특가법상 절도 누범가중처벌은 특가법을 이유로도 할 수 있는가?

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가. 문제제기

특가법은 과거에 절도 징역형으로 3회 이상을 누범 가중기간에 범한 전력이 있는 경우, 형법총칙상의 누범보다 가중된 누범 처벌 규정을 두고 있습니다.

특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률

제5조의4(상습 강도ㆍ절도죄 등의 가중처벌) ⑤ 「형법」 제329조부터 제331조까지, 제333조부터 제336조까지 및 제340조제362조의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 이들 죄를 범하여 누범(累犯)으로 처벌하는 경우에는 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다.  

1. 「형법」 제329조부터 제331조까지의 죄(미수범을 포함한다)를 범한 경우에는 2년 이상 20년 이하의 징역에 처한다.

2. 「형법」 제333조부터 제336조까지의 죄 및 제340조제1항의 죄(미수범을 포함한다)를 범한 경우에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.

3. 「형법」 제362조의 죄를 범한 경우에는 2년 이상 20년 이하의 징역에 처한다.

이 중 ‘세번 이상의 징역형’은 모두 누범 가중기간인 3년 이내에 해당하여야 하느냐의 논란이 있을 수 있으나, 대법원은 ‘세번 이상 징역형’ 중 가장 마지막 것만 3년 이내에 해당하면 특가법이 적용된다고 해석하고 있습니다.

 이 사건 법률조항은 앞의 범행과 뒤의 범행이 모두 동종의 절도 고의범일 것이라는 실질적 관련성을 요구하고 있고, 앞의 범행에 대하여 ‘3회 이상의 징역형’을 선고받아 형이 아직 실효되지 않아야 하며, 뒤의 범행을 저지른 시점이 전의 범죄에 대한 최종형의 집행이 종료되거나 면제된 때부터 3년 이내이어야 하는 등 엄격한 구성요건을 설정하고 있다.
[대법원 2018. 2. 13., 선고, 2017도19862, 판결] 

이 역시 제 사견은 너무 폭넓게 해석하는 것으로 보아 비판적 입장입니다.

그런데 법원에서 양형을 할 때 종종 일어나는 일은 제5항 본문에 있는 ‘형법 제329조부터 제331조’ 즉, 형법상의 절도 등의 범죄를 범항 경우를 특가법상 절도의 가중처벌(바로 제5조의 4)에도 적용한다는 것입니다.

즉, 제5조의4로 처벌받은 사람은, 또 다시 이를 이유로 제5조의4로 가중처벌 될 수 있다는, 무한루프의 함정에 빠지는 것입니다.

나. 과연 옳은가?

이를테면 어떤 갑동이라는 사람이 절도죄로,

2014년 1월 서울남부에서 징역 6월

2015년 1월 서울중앙에서 징역 1년

2016년 1월 서울서부에서 징역 2년을 선고 받았다고 합시다.

2017년 1월 또다시 절도죄를 범한 경우 이번에는 형법상의 절도죄나, 형법총칙상의 누범가중이 아니라, 특가법 제5조의4 제5항 제1호가 적용되어 특별법상의 누범가중이 되게 됩니다.

그런데 또 다시 2020년 1월 절도죄가 발각되어, 재판을 한다고 해봅시다.

2020년을 기준으로 누범기간에 있는 것은 특가법상의 절도 입니다. 과연 특가법상의 절도를 누범 가중의 사유로 할 수 있을까요?

본문은 분명 ‘형법’이라고 되어 있는데요?

물론 특가법의 취지가 계속, 반복적인 절도를 엄하게 처벌하겠다는 것이므로, 취지상은 누범가중이 맞을 수도 있습니다.

하지만 이미 피고인은 2017년 특가법으로 처벌을 받아서 엄하게 처벌을 받았습니다. 따라서 특가법으로 누범가중을 하여 처벌을 한 경우,

그 시점부터 특가법상 누범의 요건인 횟수 – 증 징역형 3회 -가 다시 새롭게 시작하여 1회 부터 시작하여야 하는 것 아닐까요?

이미 특가법으로 처벌을 받은 이상, 법이 정하는 취지는 모두 달성한 것 아닌가 싶습니다.

따라서 저는 특가법상 누범가중으로 처벌을 받은 경우에는 다시 특가법상 누범 가중의 요건은 새롭게 시작하는 것으로 봅니다.

물론, 상습성이 인정된다면 제6항이 적용되어 상습절도로 더 가중처벌받겠죠.

아래는 양형위원회에서 제공하는 특가법상 절도의 양형 기준입니다.

https://sc.scourt.go.kr/sc/krsc/criterion/criterion_39/theft_crime_01.jsp